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  北京国枫律师事务所 王东

  一、问题之引出

  2006年8月24日,甘肃兰光科技股份有限公司(证券代码:000981,证券简称:兰光科技)董事会发布《关于独立董事辞职的公告》,披露独立董事申请辞职的主要原因包括:

  (1)公司2005年大股东占用资金41117.3万元,2006年1-3月公司新增资金占用5373万元。二位独立董事认为,公司相关人员未能及时告知资金占用形成的原因、过程,作为独立董事应有的“知情权”难以保障,缺乏履行独立董事职责的基础条件;

  (2)公司在治理内控、经营管理中存在较多问题,独立董事的作用难以较好的发挥。

  2007年2月15日,海南寰岛事业股份有限公司(证券代码:000691,证券简称:ST寰岛)董事会发布《海南寰岛实业股份有限公司关于独立董事辞职的公告》,披露独立董事申请辞职的主要原因包括:

  (1)公司2005 年大股东占用资金41117.3 万元,2006 年1-3 月公司新增资金占用5373 万元。二位独立董事认为,公司相关人员未能及时告知资金占用形成的原因、过程,作为独立董事应有的“知情权”难以保障,缺乏履行独立董事职责的基础条件;

  (2)公司在治理内控、经营管理中存在较多问题,独立董事的作用难以较好的发挥。

  我国上市公司独立董事退出的原因多种多样,根据我国上市公司公告分析,其公开的退出或者辞职的原因主要有:

  (1)换届离任。当上市公司董事任期届满时,一些独立董事由于换届离任不再担任该职务;

  (2)股权变动。当上市上市公司通过收购兼并或者资产置换等方式发生股权的变动时,原来的董事和独立董事就会辞职退出,让位于新的人选;

  (3)健康原因。有的上市公司的独立董事由于自身的健康原因辞去职务;

  (4)精力有限。上市上市公司聘任的独立董事本身是高校或者科研机构的专家学者,在担任独立董事的同时兼有科研和教学等任务,会因为精力不足而辞职;

  (5)不符合法律规定。该种情况又可以细分为以下几种情况:工作变动后依法不再适宜担任独立董事;新的法律法规出台,原先合格的独立董事不再符合要求;担任不同上市上市公司独立董事的数量超过法律规定;独立董事违反诚信义务而辞职;

  (6)依照法律规定进行过渡期调整;

  (7)无法行使权利而辞职。

  在我国上市公司公告中,披露独立董事无法行使权利而辞职的情况极为罕见,但实际上,因此种原因而辞职的独立董事并不在少数。

  上述由此引出以下问题:

  (1)我国上市公司独立董事享有哪些知情权;

  (2)我国上市公司独立董事的知情权受到侵害后,除了辞去独立董事职务的消极应对外,独立董事享有哪些司法救济措施。

  二、上市公司独立董事知情权的含义

  所谓独立董事的知情权,即独立董事了解和掌握上市公司有关财务状况、经营业务等各项信息的权利;从狭义上讲,独立董事的知情权系指独立董事的检查权;从广义上讲,独立董事的知情权包括独立董事的检查权以及从上市公司高管(包括经理、董事会秘书和其他高管)、董事长、雇员、董事会下属委员会、专业人士处获取信息的权利。其中,检查权为独立董事查阅上市公司账簿记录文件和检查公司有形资产的权利。从上市公司高管(包括经理、董事会秘书和其他高管)、董事长、雇员、董事会下属委员会、专业人士处获取信息的权利,包括上市公司高管、董事长、雇员、董事会下属委员会依照法律和公司章程向独立董事提供信息,独立董事主动询问、要求获取额外信息和专业意见的权利。

  一般而论,独立董事的知情权为限制性权利,即独立董事行使其知情权应受到如下限制:

  (1)经证明独立董事权利的行使与独立董事的职责和义务的履行没有合理的联系。例如,独立董事意欲获取的信息尚属于上市公司保密范围内的商业秘密,而对这种信息的了解很少有助于履行独立董事职能和义务;

  (2)该种信息的获取将会使得上市公司承担不适当的负担或者费用。例如,为了满足独立董事的要求,上市公司将耗费大量的时间和费用,甚至影响到上市公司的正常营业;

  (3)独立董事意欲利用所获取的信息从事违反其对上市公司的受信义务的活动。这一限制又可分为两种情形:一是,如果上市公司证明了独立董事意欲利用所获取的信息从事违反其对上市公司的受信义务的活动时,独立董事的知情权请求将会遭到法院的否决;二是,法院在允许董事行使其知情权的同时,禁止其利用所获取的信息从事违反其对上市公司的受信义务的活动。

  三、我国上市公司独立董事知情权的相关法律规定

  经笔者不完全查询,我国现行法律、法规及规范性文件关于上市公司独立董事知情权的具体规定主要包括:

  1.国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》(国经贸企改[1999]230号)第六条规定:“六、逐步建立健全外部董事和独立董事制度。公司应增加外部董事的比重。董事会换届时,外部董事应占董事会人数的1/2以上,并应有2名以上的独立董事(独立于公司股东且不在公司内部任职的董事,下同)。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时,公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”

  2.中国证券监督管理委员会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(证监发[2001]102号)第七条规定:

  “七、为了保证独立董事有效行使职权,上市公司应当为独立董事提供必要的条件。

  (一)上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项,上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料,独立董事认为资料不充分的,可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时,可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项,董事会应予以采纳。上市公司向独立董事提供的资料,上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。

  (二)上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助,如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的,董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。

  (三)独立董事行使职权时,上市公司有关人员应当积极配合,不得拒绝、阻碍或隐瞒,不得干预其独立行使职权。”

  3.中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会《上市公司治理准则》(证监发[2002]1号)第四十六条规定:“上市公司董事会会议应严格按照规定的程序进行。董事会应按规定的时间事先通知所有董事,并提供足够的资料,包括会议议题的相关背景材料和有助于董事理解公司业务进展的信息和数据。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时,可联名以书面形式向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项,董事会应予以采纳。”

  4.中国证券监督管理委员会《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》(证监发[2004]118号)第二条规定:

  “(四)上市公司应当建立独立董事工作制度,董事会秘书应当积极配合独立董事履行职责。上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权,及时向独立董事提供相关材料和信息,定期通报公司运营情况,必要时可组织独立董事实地考察。

  (五)独立董事应当按时出席董事会会议,了解上市公司的生产经营和运作情况,主动调查、获取做出决策所需要的情况和资料。独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告,对其履行职责的情况进行说明。”

  5.中国上市公司协会《上市公司独立董事履职指引》第十八条规定:“上市公司相关信息的知情权。独立董事享有与上市公司其他董事同等的知情权。凡须经董事会审议的事项,上市公司必须按法定的时间通知独立董事并同时提供真实、准确、完整的资料,独立董事认为资料不充分的,可以要求补充。”

  第十九条规定:“要求上市公司及相关人员为履职提供支持和协助。独立董事有权要求上市公司其他董事、监事、高级管理人员积极配合、保证其依法行使职权,有权要求上市公司董事会秘书负责与独立董事沟通、联络、传递资料,直接为独立董事履行职责提供支持和协助。支持和协助的事项包括:

  (一)定期通报并及时报送公司运营情况,介绍与公司相关的市场和产业发展状况,提供其他相关材料和信息,保证独立董事与其他董事同等的知情权,必要时可组织独立董事实地考察;

  (二)为独立董事提供本公司发布公开信息的信息披露报刊或提供相应的电子资料;

  (三)配合独立董事进行与履职相关的调查;

  (四)独立董事认为有必要召开仅由独立董事参加的会议时,为其提供会议场所等便利;

  (五)积极配合独立董事调阅相关材料,并通过安排实地考察、组织证券服务机构汇报等方式,为独立董事履职提供必要的支持和便利;

  (六)要求公司相关负责人员配合对独立董事工作笔录中涉及到的与独立董事履职有关的重大事项签字确认;

  (七)独立董事履职过程中需上市公司提供的其他与履职相关的便利和配合。独立董事行使法律法规所赋予的职权遭遇阻碍时,可向公司董事会说明情况,要求管理层或董事会秘书予以配合,并将遭遇阻碍的事实、具体情形和解决状况记录进行工作笔录。”

  四、我国上市公司独立董事受到侵犯后的司法救济措施

  我国《公司法》对股东的知情权进行了相关规定,但尚未对董事、独立董事的知情权进行明确规定,仅有上述所列规范性文件对独立董事的知情权范围进行了宽泛的规定,但仍未对独立董事知情权受到侵犯后的救济措施予以明确规定。

  参考《公司法》第三十三条“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅”、第九十七条“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询”等关于股东知情权的司法救济措施及国外相关立法例,笔者建议,我国应尽快建立上市公司独立董事受到侵犯后的司法救济措施,即当独立董事要求查阅上市公司账簿记录文件或者检查上市公司财产等受到拒绝或上市公司在一定期限内不予答复时,独立董事有权向法院提起诉讼。

  同时,在独立董事知情权诉讼中,上市公司拒绝独立董事行使知情权,应当承担举证责任,如果上市公司不能举证(如,举证证明独立董事知情权行使与独立董事的职责和义务的履行没有合理的联系;举证证明独立董事意欲利用所获取的信息从事违反其对上市公司的受信义务的活动),则应当允许独立董事行使知情权,且独立董事因此产生的律所费、诉讼费等必要费用,上市公司应当予以补偿。

  五、结语

  我国上市公司独立董事制度系我国证券监管部门为“完善上市公司治理结构,促进上市公司规范运作”而从国外引入。但自引入该制度以来,独立董事的制度价值受到相当程度的质疑和反思,“花瓶董事”、“董事不懂事”等相关质疑不绝于耳。笔者认为,上市公司独立董事制度具有相当积极的意义,对于实际执行中存在的相关问题,需要及时完善相关制度予以解决,而上市公司独立董事知情权制度的完善(特别是独立董事知情权受到侵犯后的司法救济制度)无疑系其重要一环,期待我国证券监管部门及时完善该等制度,更好地促进我国资本市场的健康发展、上市公司的规范运行及中小投资者合法权益的有效保护。

  

  王东 北京国枫律师事务所 律师

  业务专长

  房地产与建设工程、公司证券、劳动与人力资源

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来源:嘉兴在线—嘉兴日报    作者:摄影 记者 冯玉坤    编辑:李源    责任编辑:胡金波
 
 
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